東京高等裁判所 昭和４０年（ネ）１１０９号 判決
控訴人
内田一二
代理人
吉永多賀誠
外一名
被控訴人
志摩仁男
代理人
大類武雄
外四名
主文
原判決を左のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金四八八、六〇〇円およびこれに対する昭和三九年五月八日から完済にいたるまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一、二審を通じてこれを三分し、その二を被控訴人の、その一を控訴人の負担とする。
この判決は、控訴人において金一五〇、〇〇〇円の担保を供するときは、控訴人勝訴の部分に限り、仮りに執行することができる。
事実
控訴代理人は、「原判決を取り消す、被控訴人は控訴人に対し金五四八、六〇〇円およびこれに対する昭和三九年五月八日から完済まで年五分の割合による金員を支払え、訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とする。」との判決ならびに仮執行の宣言を求め、被控訴代理人は、控訴棄却の判決を求めた。
当事者双方の事実上の陳述、証拠の提出、認否および援用≪省略≫
理由
一横浜市中区福富町東通二番地の二宅地八七坪三合（以下従前の土地という）が訴外八木ワカ、八木弘治および安達久枝（以下訴外人又は訴外人らという）三名の共有に属することは当事者間に争いがなく、＜証拠＞によれば、右土地については土地区画整理法による区画整理が施行中であつて、昭和三六年一〇月一五日その仮換地として同所同番地に七〇坪八合八勺（以下本件土地という）が指定されていることが明らかである。
二＜証拠＞を総合すると、次の事実を認めることができる。すなわち、控訴人は、従前の土地について堅固でない建物の所有を目的とする賃借権を有すると主張し、訴外人らを相手方として賃借権確認の訴訟（横浜方地裁判所昭和三〇年（ワ）第二九六号事件）を提起し、勝訴の判決をえ、次いで控訴審である当庁で、右土地の引渡しを求める訴を追加したところ（当庁昭和三一年（ネ）第一、六七一号、同年（ネ）第一、七五七号、同年（ネ）第一、九九三号併合事件）、当庁は審理の上、昭和三六年一二月二六日控訴人に対し、右賃借権の存在を確認するとともに、控訴人が横浜市長から従前の土地の仮換地（本件土地）上に権利指定の通知を受けたときは、訴外人らは控訴人に対し右土地を引き渡すべく、右土地引渡の部分については仮に執行することができる旨の判決をした。そして控訴人は昭和三七年六月六日付で横浜市長から本件土地について、土地区画整理法の規定による仮換地の指定を受けたので、同月二三日前記判決の仮執行宣言に基づき、横浜地方裁判所執行吏に委任して強制執行により本件土地の引渡を受け、これを直接占有するにいたつたものである。
三被控訴人が従前の土地について昭和二九年四月八日その主張するとおりの賃借権設定登記をしていることは控訴人の認めるところであり、この事実と＜証拠＞によれば、当時被控訴人の主張するとおりの約定で右土地につき被控訴人との間に賃貸借契約が締結されたことが認められる。しかしながら、従前の土地については、右賃借権設定登記がなされる以前の昭和二七年二月二六日に控訴人が当時の土地所有者八木庄兵衛（訴外人らの先代）に対し、控訴人の賃借権を保全するためにした横浜地方裁判所昭和二七年（ヨ）第七五号不動産仮処分事件の決定により処分禁止の仮処分登記がなされていることは当事者間に争いがないから、被控訴人の賃借権は、特別の事情のないかぎり、控訴人に対抗することができないものというべく、右特別事情の存することについては、被控訴人の主張立証しないところである。
四ところで、控訴人の主張する請求原因（二）の事実は当事者間に争いがなく、＜証拠＞によると、被控訴人は自己の賃借権を保全するため本件第一の仮処分を申請したが、その審理中に控訴人が本件土地に建築をはじめたので、右仮処分の申請を取り下げ、続いて第二の仮処分の申請をしたことが認められ、＜証拠＞によれば、控訴人と訴外人ら間の前記賃借権確認等訴訟事件は、昭和四〇年七月二三日上告が棄却されて、控訴人の賃借権は訴外人らに対する関係において存在することに確定したことが認められる。
五控訴人は、被控訴人のした前記各仮処分の申請は、控訴人に対する不法行為を構成すると主張するので、その当否を検討する。
(1) ＜証拠＞によれば、被控訴人は、遅くとも右仮処分申請の当時においては、控訴人が前記のごとく昭和三七年六月二三日本件土地を強制執行により占有するにいたつたことを知つていたものと認められる。
(2) ＜証拠＞によれば、被控訴人は、従前の土地について訴外人らと控訴人との間に賃借権の存否につき訴訟中であり、右訴訟の第一、二審で控訴人の右土地に対する賃借権の存在が確認されていること、および被控訴人の賃借権設定登記に先き立ち控訴人の訴外人らに対する処分禁止の仮処分登記がなされていることを知つていたことが認められる。（右訴訟における判決の効力は、もとより被控訴人に及ぶものではないが、被控訴人の賃借権は、控訴人の賃借権の存在が否定される等の事由により控訴人のした処分禁止の仮処分が取り消されてはじめて控訴人に対抗することができるにいたるべきもの―この点は、甲第一号証の九において被控訴人が自ら主張しているところである―であるから、前記訴訟における上告審判決の帰趨は、被控訴人にとつても重大な関心事であつたことが窺われ、被控訴人は右上告審判決により控訴人の賃借権が否定されることを庶幾していたかも知れないけどれも、その判決が上告棄却をもつて終了した以上、被控訴人は現在においては、その危険を冒した責任を自ら負担しなければならないのである。）
(3) 被控訴人の主張する賃借権は、前記控訴人のした処分禁止の仮処分の効果として控訴人に対抗しえないことは前説示のとおりであり、＜証拠＞によれば、被控訴人自身右の関係を知つていたものと認められ、したがつて、被控訴人は被保全権利を有しないのにあえて仮処分の申請に及んだというべきである。なお、右仮処分事件において被控訴人が主張しているような第三者異議ないし土地明渡の訴を本案訴訟として提起しても、勝訴の見込のないことは、当審において控訴人が主張するとおりである。
(4) 土地区画整理法による区画整理が行なわれている場合に従前の土地につき賃債権を有するにすぎない者は、施行者から使用収益部分の指定を受けることによつてはじめて当該部分について現実に使用収益をなしうるにいたるのであつて、いまだ指定を受けない段階においては仮換地につき現実に使用収益をなし得ないものというべきである（昭和四〇年三月一〇日最高裁大法廷判決および甲第五号証の上告審の判決参照）。しかるに、被控訴人が右のような指定を受けたことはその主張しないところであるばかりでなく前記＜証拠＞によれば、被控訴人は仮処分申請の当時すでに控訴人の方で本件土地につき仮換地の指定を受けていたことを知つていたものと認められる。
要するに、被控訴人は、控訴人が本件土地につき仮換地の指定を受けた上で、賃借権に基づきこれを現実に占有していること及び被控訴人の賃借権は、これをもつて控訴人に対抗しえないことを知つていたにかかわらず、認容される見込のない不当な仮処分の申請に及んだものというべきである。このような仮処分の申請は、これによつて従らに被控訴人を困惑せしめ、防禦手段を講ぜざるをえざらしめただけであつて控訴人に対するいやがらせというほかなく、仮処分申請の濫用として社会的にも許容されない違法なものといわざるをえない。そして、右申請にあたり、被控訴人に故意又は少なくとも過失のあつたことは、前に説示したところから明らかであるから、被控訴人の本件各仮処分の申請は、控訴人に対する不法行為を構成するものといわなければならない。
六右仮処分申請の結果、控訴人はこれを防禦するため第一東京弁護士会所属弁護士吉永多賀誠に事件の処理を委任し、同弁護士と相当の報酬の支払をする契約をしたことは、＜証拠＞によつてこれを認めることができる。ところで、仮処分の申請に対し、これを防禦するため弁護士に事件の処理を委任することは、通常行なわれるところでありまた相当な措置と認められるから、右契約による報酬の額が受任弁護士のした防禦活動に照らし相当である限りにおいては、これを仮処分債務者について生じた通常の損害と認めるべきである。そして＜証拠＞によれば、吉永弁護士は、右仮処分の申請に対しては、控訴人の主張するごとく裁判所に出頭し、疎明資料として甲第一号証の四ないし八を提出し、なお、甲第一号証の三・一〇・第二号証の三をもつて仮処分の申請に対し詳細で適切な反馭書を提出しているのであつて、これらの同弁護士の防禦活動を成立に争いのない甲第四号証（第一東京弁護士会報酬規則）を参酌して考察すれば、本件において控訴人が同弁護士に対して支払うべき報酬は、控訴人が請求原因（五）で主張しているところをもつて相当な額と認める。被控訴人は、その主張の（四）の第二において、被控訴人が第一の仮処分申請を取り下げたのは、控訴人が本件土地上に建築工事をはじめたためであるから、右取下までの行為につき控訴人の負担した執酬支払義務については因果関係を欠くというけれども、成立に争いのない甲第二号証の四の第二の仮処分の却下理由および前説示の趣旨に徴すれば、第一の仮処分もまた、被控訴人が取り下げなかつたならば、第二の仮処分と同様に却下されるべき運命にあつたものと認められるから、被控訴人の右主張は採用し難い。
七次に、控訴人主張の（三）の事実は当事者間に争いのないところである。
しかし、＜証拠＞によれば、被控訴人が本件土地に「志摩仁男建築用地」なる立札をたて、有剌鉄線を囲らしたのは昭和三七年六月二四日であると認められ、同日は控訴人が前記強制執行をした翌日であるが、当時被控訴人が強制執行のなされていたことを知つていた証拠がないので、被控訴人の右所為をもつて直ちに控訴人に対する不法行為と目することは困難であるばかりでなく、＜証拠＞によれば控訴人のした不動産侵奪罪の告訴に対しては、横浜地方検察庁が不起訴処分をし、その不服申立も結局容れられないで終つたことが認められる。そうとすれば、右告訴については、控訴人は吉永弁護士に無用の委任をしたまでのことであつて同弁護士とその主張のような報酬契約をしたとしても、これをもつて被控訴人の不法行為に基づく損害ということはできない。
八以上のとおりであるから、被控訴人は控訴人に対し第一及び第二の仮処分申請について、控訴人が請求原因（五）の（イ）及び（ロ）において主張する金員の合計金四八八、六〇〇円及びこれに対する本件訴状が被控訴人に送達された日の翌日であること記録上明らかな昭和三九年五月八日から完済まで民法所定の年五分の割合による金員を損害賠償として支払うべき義務があるものといわなければならない。したがつて、控訴人の請求は、右の限度において理由があり、これを認容すべきであるが、その余はこれを理由のないものとして棄却すべく、なお、控訴人の請求を全部排斥した原判決は、前記の限度において取消を免れない。よつて、原判決を変更すべきものとし、訴訟費用の負担につき、民訴法九六条、八九条、九二条仮執行の宣言につき、同法一九六条を適用し、主文のとおり判決する。（三淵乾太郎 伊藤顕信 土井俊文）